Telegráficamente consideradas, se trata de las teorías del “abuso del derecho”, “la lesión”, “la imprevisión”, “el enriquecimiento sin causa” y “la penetración” sobre las que han advertido todos los grandes tratados de derecho civil y estaban proscriptas en las normas escritas y no escritas de toda sociedad abierta en la que naturalmente se respeta el haz de contratos diarios e inseparables de la propiedad que se suscriben de facto o de jure en casi todas las acciones del hombre (de compra-venta, de enseñanza, de locación, de transporte, de mutuo, de mandato, de gestión de negocios, de fianza, de donación, societarios, aleatorios, de adhesión y así sucesivamente).

La llamada “teoría del abuso del derecho” ha sido catalogada por autores como Planiol y Ripert como una logomaquía puesto que un mismo acto no puede ser simultáneamente conforme y contrario al derecho. Por medio de esta figura se concede al gobernante la facultad de sacrificar la voluntad, la libertad y la autonomía de una o de ambas partes en pos de la arbitrariedad judicial. Se suelen citar ejemplos en los que se estima una de las partes se ve obligada a cumplir con lo estipulado a pesar de su precaria situación, lo cual no permite ver que son muchas las personas (comenzando por nuestros ancestros de las cavernas) que atraviesan dificultades varias pero si se autoriza a quebrar los contratos las dificultades se extienden en grado sumo tal como ocurre en los países en los que no se respetan las relaciones contractuales.

Por su parte, al introducirse el principio de la “lesión”, también se otorga al juez la facultad de declarar nulo un contrato aun actuando dentro de la esfera del derecho. Si se estimara que una norma no protege adecuadamente las autonomías individuales y, por ende, no hace justicia, debe ser modificada o abrogada. La confiscación del poder judicial de las facultades del legislativo constituye un abuso de poder que vulnera la división de poderes. Por ejemplo, una nota del codificador argentino al Código Civil de 1869 apunta la irrevocabilidad del contrato al sostener que “dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley os permitiera enmendar todos nuestros errores y todas nuestras imprudencias”.

La teoría “de la imprevisión” solo se diferencia de la de la lesión en cuanto a la temporalidad, es decir, que mientras esta se juzga al momento de celebrarse el contrato, aquella es juzgada en el futuro y de ocurrir circunstancias previstas solo por una de las partes o no previstas e imprevisibles, lo cual convierte a la obligación en más onerosa. En este contexto ha escrito Bibiloni que “No hay sociedad posible si por circunstancia de que alguien obtenga provecho de una relación legítima con otro, está obligado al resarcimiento. El que vende o compra o arrienda o ejerce, en fin, la más natural acción, puede obtener lucro de la otra parte, sin que de ahí se deduzca nada porque para eso son los contratos”. El respeto a la palabra empeñada constituye el eje central de una sociedad abierta, lo cual implica el asumir todas las consecuencias de lo pactado.

En cuarto lugar, la teoría del enriquecimiento ilícito tiene dos significados bien diferentes: por un lado el incremento patrimonial debido a causas contrarias al derecho, es decir, debidas a acciones ilícitas y la segunda interpretación, la que en verdad da lugar a esta teoría es el incremento patrimonial como consecuencia de operar conforme a derecho pero declarado nulo por el poder judicial, con lo que, nuevamente, nos encontramos frente a la arbitrariedad y al atropello del Leviatán con las consecuencias devastadoras que significa la suspensión del derecho a manos de la discrecionalidad y la imprevisibilidad, todo lo contrario de lo que requiere la seguridad jurídica.

Por último, la novel “teoría de la penetración” permite que los accionistas de una sociedad anónima sean responsables solidaria e ilimitadamente con sus bienes, respondiendo por los actos de la empresa de la cual son copropietarios, con lo que se extingue la figura de la personería jurídica confundiéndola con las personas de existencia física y demuele la noción misma del carecer societario para entregarla a las resoluciones circunstanciales de gobiernos que abrogan de facto las mismas normas en cuyo contexto se desenvuelven.

Por supuesto que estas cinco afrentas al derecho (en el caso argentino incorporadas al Código Civil por el gobierno de facto del general Onganía) no son las únicas por la que los marcos institucionales están en jaque, también se hace de modo flagrante al desconocer los principios de la garantía de la cosa juzgada, la irretroactividad y al incorporar los llamados “derechos sociales” que significan pseudoderechos ya que, al concederlos, necesariamente dañan los derechos de terceros al no tener en cuenta que a todo derecho corresponde una obligación y si estas resultan contrarias al derecho de otros inexorablemente se perjudica seriamente el andamiaje jurídico con lo que, además, se afecta a quienes se pretende mejorar en su condición.

Hoy en día hay lugares en los que los comisarios del momento ni siquiera alegan las teorías anteriormente mencionadas sino que proceden al atropello a los derechos de las personas sin dar explicación alguna como no sea escudado en “la soberanía” de los aparatos estatales sin percatarse de que la soberanía reside en los gobernados que contratan a gobiernos para que los protejan y no para que los ataquen, actuando no como mandantes sino como mandatarios sin límite alguno en sus atribuciones.

Desafortunadamente en la mayor parte de las facultades de derecho el positivismo jurídico ha hecho estragos y se ha perdido la noción de mojones o puntos de referencia de justicia extramuros de la legislación positiva, situación que conduce indefectiblemente al ensanchamiento de un Leviatán completamente desbocado, en desmedro de los derechos de las personas y con lo que cualquier Hitler que asume el poder con suficiente apoyo electoral convierte su legislación pervertida en “normas de justicia”.

Ya se ha señalado y repetido con razón que las declinaciones de los diversos países no se deben a factores exógenos sino internos, comenzando por lo que ocurre en la cabezas de la gente. Michail Rostovtzeff explicó detalladamente en su célebre y voluminosa historia el deterioro en los marcos institucionales y en la economía debido al estatismo que irrumpió en la Roma imperial y Taichi Sakaiya resume el tema en su Historia del futuro. La sociedad del conocimiento: “La causa del desmoronamiento y la extinción del mundo antiguo no fue la obtusa ignorancia y el salvajismo de los bárbaros del norte, sino el cambio ético y estético que estaba en marcha mucho antes […] fueron abandonados desde dentro”.

Hay que estar atento y tener en cuenta lo escrito por Macedonio Fernández en el sentido de que “no todo es vigilia la de los ojos abiertos”, observación muy atinada y oportuna a pesar del solipsismo que patrocinaba este autor. Una corriente ésta que proviene de George Berkeley que paradójicamente conduce a la anulación de la justicia, puesto que si solo lo percibido por la mente es lo que existe no habría puntos de referencia fuera de lo subjetivo. Pues bien, esto no solo está conectado con la demolición del derecho sino que en esta línea argumental un espejismo sería válido, también lo que percibimos puede no existir como una estrella ya muerta y que nos engaña la luz que aun navega en el espacio, y si solo existe lo percibido el que percibe debe serlo por otro y así sucesivamente en regresión ad infinitum con lo que, entonces, nada existiría.

Este artículo fue publicado originalmente en El Diario de América (EE.UU.) el 16 de agosto de 2012